“五送”下乡 温暖群众

3.执法不得不与不必要。

立法第三方还可将理论研究成果运用到实践活动中，用理论研究指导实践操作，回头又由实践反哺理论，理论再指导实践，形成螺旋式的上升过程。争议双方对第三方所提出的观点、主张、方案等有判断权和选择权。

第二，如果将民主性的立法参与功能放在首位，那么，依然不能快速解决立法争议，依然不能及时向国家、社会、组织和个人提供立法这一公共品，这是因为：在理论意义上，民主是在尊重少数的基础上按多数意见行事，而问题在于，立法争议中没有多数意见与少数意见之分，难以产生统一意见。立法第三方不仅成为信息对等交流的平台，还可直接成为立法争议双方直接博弈的平台。【参考文献】 {1}[英]密尔J S.代议制政府[M].汪瑄，译.北京：商务印书馆，1982. {2}[古希腊]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1965:353. {3}[英]弗里德利希•冯•哈耶克.法律、立法与自由(第二、三卷)[M].邓正来，等，译.北京：中国大百科全书出版社，2000:431. {4}[美]昂格尔R M.现代社会中的法律[M].吴玉章，周汉华，译.南京：译林出版社，2001:32. {5}[美]汉密尔顿，杰伊，麦迪逊.联邦党人文集[M].程逢如，在汉，舒逊，译.北京：商务印书馆，1980:253. {6}马克思恩格斯全集(第3卷)[M].2版.北京：人民出版社，2002:209. {7}季卫东.论法律意识形态[J].中国社会科学，2015，(11):128. {8}马克思恩格斯全集(第1卷)[M].2版.北京：人民出版社，1995:347. {9}吴英姿.司法的公共理性：超越政治理性与技艺理性[J].中国法学，2013，(3):73. {10}周旺生.法的功能和法的作用辨异[J].政法论坛(中国政法大学学报)，2006，24(5):110-116. 【期刊名称】《学术交流》【期刊年份】 2018年 【期号】 5 进入专题： 立法参与 第三方立法评估 。第三方立法评估的核心与关键就是证据说明的科学功能而非其他，这是第三方立法评估的本性或本质。也因此，要求第三方立法评估必须对权益相关者进行事先调整，并要求权益相关者有调整自身行为的心理预期，以防止立法生效后突然被动调整的不适感。

第三方主体切忌偏离自身的法治定位和制度功能，做了民意代表应做的工作(如进行立法决策)，而应在证据和理论上面下功夫。{8}所以，立法还须服从内在规律和事物的本质。现有新兴权利的研究涉及多个方面，诸如新兴权利的概念和内涵、判定标准、生成规律和权利实现等方面，建基于我国法律实践基础上的理论研究过分强调了立法维度上的新兴权利研究，忽视了新兴权利的司法维度。

【摘要】 新兴权利问题愈来愈受到法学界的关注，并成为了学术界的一个热点问题。新兴权利的功能比较就能够解决这一问题。新兴权利中的工程研究占据整个新兴权利的半壁江山，该层面的研究重视立法对新兴权利进行确认的重要性，而忽视司法保障对新兴权利实现的影响。[5]法学界还有一些学者用新兴权利这一概念来概括权利的各种新现象和新样态。

因此，忽视司法面向的新兴权利研究会误解我国新兴权利的发展现实，也会影响新兴权利研究的方向和成效。享有排除通过司法协助途径获得的证据的权利就是公正审判权的一种域外扩展。

这需要我们从个人与国家之间的合作关系来看待权利问题。(6)新兴权利研究的最新进展。第一，新兴权利的基础理论研究。[22]See Griswold v. Connecticut , 381 U. S.479(1965). [23]See Roe v. Wade, 410 U. S.113(1973). [24]姚建宗、方芳：《新兴权利研究的几个问题》，《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期。

该文对新兴权利的形式标准和实质标准进行了分析。新兴权利的不断出现对既有的权利理论和研究范式提出了诸多挑战。为了进一步了解西方各国新兴权利制度的优劣，对各国的新兴权利制度进行规范比较是非常有意义的。这些新兴权利研究呈现出两种基本进路，即宏观的法理学研究进路和微观的部门法研究进路。

例如，被遗忘权实质是个人信息权的一项权能，而非一种新型的权利。张圣斌、范莉、庄绪龙：《人体冷冻胚胎监管、处置权归属的认识》，《法律适用》2014年第11期。

这也能够为中国建立或完善相关制度提供重要参考。[28]赵宏：《行政法学的体系化建构与均衡》，《法学家》2013年第5期。

[33]姚建宗、方芳：《新兴权利研究的几个问题》，《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期。在美国，在区别前胚胎、胚胎和胎儿的不同性质的基础上，国家采取了不同的立场，对于前胚胎，国家更为尊重胚胎提供者的自主意愿，但是对于胎儿，国家会采取更为积极的保护措施，冷冻技术的出现使得国家在冷冻胚胎问题上出现不同的做法。为了证明这一权利的合法性，他们往往从身份权角度来进行证明。新兴权利是一个表征权利束或权利丛的统合概念。立法上的确认并不意味着新兴权利在理论上的证成完成，也不意味着新兴权利就会自动实现，很多新兴权利的研究忽视或者过度依赖司法上的保障。方新军认为，从比较法的层面进行观察，法院的保护方法有如下几种途径：第一种方法是法官在判决中直接创设一个立法中没有规定的权利。

这种忽视或过度依赖是问题的一体两面，有些新兴权利并不具备在司法救济上的操作可能性，立法上的确认并没有太大意义，因为无救济则无权利。这些问题极大地影响着国家的治理能力。

二是，问卷调查的内容过于专业化，普通民众难以理解。在具体研究过程中，我们应当始终立足于中国语境，并在这一背景与基础之上充分考虑线性时间展开与延续中的与基于空间的立体分布而交叉汇聚所形成的复杂组合所成就的各种资源条件，也就是要始终在时间与空间造就的历时性与共时性结合中以中国现时代的社会境况为背景，来综合性地确定。

另一个方面，我国独特的司法体制导致司法机关能够发挥类似立法的作用，新兴利益的权利保障责任更多地被施加给司法机关，诸如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第140条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条呈现出对隐私权的保护，但同时也存在很多不足，体现出新兴权利依赖司法进行保护需要更为深入的研究。[26]曹海军：《国家学派评析：基于国家自主与国家能力维度的分析》，《政治学研究》2013年第1期。

近些年来，学者们也开始在使用实证的研究方法分析新兴权利问题，但是，这些研究还停留在画表格、列数据阶段。尽管中国法学学者在具体研究过程中，也会引用一些西方的相关研究或案例，但大多是片断的，难以从整体上理解西方新兴权利的发展。首先，应当将新兴权利放进既有权利体系和法律体系中来进行考量，从而检验新的权利诉求及其新的规则是否与权利系统整体在逻辑上存在契合。其次，寻找和确定作为上位价值的秩序观点，并自觉比照作为上位价值的秩序观点，判定新的权利诉求及其新的规则是否具有合法性。

利益论主要考虑权利的特性在于保护权利主体特定的或重要的利益。它们普遍存在过分关注与权利有关的现象、缺乏研究方法、消费既有法学理论、忽视司法保障和没有从公共政策角度出发研究新兴权利等诸多问题。

1973年美国多伊诉韦德案[23]重审，尽管宪法没有明文提到隐私权，但无论是权利法案提供的特定保障，还是第九条、第十四条修正案所确认的人民保留的权利和未经正当法律程序不可剥夺的个人自由都隐含着隐私权的宪法保护。后者主要是从一定的已知的法律资料出发结合社会、经济、文化、法律的发展单独或综合运用形式推理和辩证推理的方法进行的对隐含权利的揭示和认定的过程与结果。

(2)新兴权利的逻辑基础与合法性证明。这种生活方式的改革要求人们对社会生活的认识和与权利相关的认识不能只局限于强烈直觉主义的朴素的价值观，而应当用科学的思维方法和逻辑的思维方法来把握。

第五，过分关注新类型的权利，而对权利的新领域和发展关注不够。按照姚建宗等人的观点，尽管新兴权利研究本身就是权利研究，就是对传统的权利研究在广度上的拓展和在深度上的挖掘，但是，因为新兴权利研究始终是以对权利的既有研究为基础并在其理论成果与思维成就的指导下进行的，既有的权利研究显然又在制约着新兴权利研究，所以，新兴权利研究也自然地要求进一步加强一般意义上的权利研究。[27]当下中国还较少从法学方法论的角度来考虑法官如何保护公民新兴权利问题。当新的权利诉求触及权利体系，并代表了一种新的价值取向时，这种价值取向能够通过一定的结构耦合机制来推动权利体系的更新与发展。

孙正聿认为，概念和范畴是认识的阶梯和支撑点。这主要表现在：(1)用西方学者的权利理论来解释与权利相关的某些现象。

[30]参见Leslie Kish: 《抽样调查》，倪加勋主译，北京：中国统计出版社，1997年，第110—125页。这种升华涉及一系列的基本议题的设置。

在此基础上，他提出了交易费用的概念，强调不同的权利界定和分配会带来不同效益的资源配置。探视权、隐私权、知情权、生育权、常回家看看的权利等逐渐得到了法律制度的确认，亲吻权、贞操权、送葬权、悼念权、动物的权利、植物的权利以及其他自然体的权利等也被人们广泛提及。